一、对自然物仿真设计审查规定的思考

       从理论讲，对模仿自然物的仿真设计审查设立双重规定的前提是彼此具有差异性。但从目前的实际审查看，两者的差别是渐趋模糊的。在后续审查中，对于不符合专利法23条2款规定的自然物转用设计，同样也不符合专利法2条4款的规定。那么审查模仿自然物的仿真设计时，使用专利法23条2款与专利法2条4款有何差异？

        若从对比两者的判断客体、判断主体以及判断基准的角度分析，两者实际上是相同的。两者判断客体均为被模仿的自然物本身，而判断主体则均为一般消费者。由于自然物本身的形态是千变万化的，客观上很难找到与自然物仿真设计形态相当的图片或者照片信息，故审查时通常是将自然物仿真设计与头脑中被模仿的自然物形象对比之后作出判断。在未选择列举被模仿自然物的作为对比设计的前提下，自然也无法套用外观设计相同或者实质相同的具体审查标准。因而，实际上对自然物仿真设计的转用审查可以理解为，审查员主要基于申请文件的内容和一般消费者的常识即可作出的主观判断，而非对现有设计（被模仿自然物）的图片与被比专利（仿真设计）的图片进行客观对比分析后作出的判断，这就跟专利法2条4款“新设计”的审查是相类似的。

        若从自然物仿真程度的角度分析，两者是有差别的。专利法2条4款“新设计”所指的自然物仿真设计更侧重于对于自然物形状、图案、色彩全方位的模仿，而专利法23条2款“转用”所指的自然物仿真设计不仅包含上述情况，而且还包含仅仅模仿自然物形状这种并非十分逼真的仿真设计。

二、对审查指南规定的优化建议

        第一、在专利法及实施细则未修改之前，为了更好地保证专利具有一定的创造性高度，可以尝试在初审中将专利法2条4款“新设计”的审查标准调整至与专利法23条2款转用同样的程度，从而达到将自然物仿真设计这类创造性高度较低的申请在初审阶段即可排除的目的。此时可尝试将指南原规定修改为：“以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，通常指两种情形，一种是自然物本身；一种是单纯模仿自然物原有形态得到的外观设计”。

        第二、在专利法及实施细则将专利法23条2款调整为适用于初审后，笔者认为此时外观设计申请的创造性审查职能，在法理上已经不能由专利法2条4款“新设计”的规定来替代，需将自然物仿真设计的审查单独从专利法2条4款审查中进行剥离。此时可尝试将指南原规定修改为：“以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，通常仅指自然物本身”。这样一来，在自然物仿真设计的初审与后续程序中，就可以单纯考虑是否符合专利法23条2款转用的规定，这样可以有效避免对自然物仿真设计进行双重规定后可能造成的误解，而且可以进一步统一审查标准，提高审查效率。由于初审阶段本来就要对自然物仿真设计进行审查，在审查实践中，专利法23条2款自然物转用在实际运用上与之前专利法2条4款“新设计”的运用方式是极为相仿的，因而这样的修改在操作上也较为简单。

        此外，专利法23条2款中的自然物“转用”前移至初审以后，还需要在指南相应部分规定：被模仿的自然物可以作为现有设计，但由于其公开方式属于公众的公知常识，因而举证时无需列举公开时间。审查员在审查时通常可以不进行检索，也不必列举被模仿自然物的图片或照片作为判断客体，仅需根据申请文件的内容及一般消费者的常识即可进行判断，并写明其属于转用的理由。

                                                                                                                                                ---外观设计审查部