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知识产权修法引发行政执法扩权担忧
发布时间：2014-1-8 16:53:55
长期以来，有关知识产权行政执法问题的争论从未间断。目前，中国的几部重要的知识产权法律都在修订进程当中，其中均不同程度的涉及行政执法权的扩大问题。在不久前举行的“2012年中国知识产权法学研究会年会暨知识产权法律修改问题论坛”上，这一话题再次成为学界议论的焦点。
行政执法现实存在
知识产权司法与行政双轨制保护是我国知识产权制度的一大特色。知识产权保护工作的确需要行政部门的参与，这一点是毋需赘言的。结合当下正在进行的三部知识产权法律的修改，多位专家学者从不同角度表达了对于我国知识产权行政执法问题的见解。
据中南财经政法大学曹新明教授介绍，实际上，其他国家也存在知识产权行政执法，特别是知识产权海关保护。但这些国家知识产权行政管理部门的主要职责是防止别国侵犯本国知识产权，或是防止对本国产业有侵权的产品进入本国。而对本国其他的组织、市场中知识产权人权益的保护则极少参与。这是一个基本共识。我国的情况是，不仅对知识产权入口进行行政执法与保护，还对本国市场上知识产权人的权益进行行政保护，这也是我国不同于其他国家的一个重要特点。
曹新明认为，我国行政保护有三大功能：一是保护知识产权所有人的合法权益；二是维护市场公平竞争秩序；三是对进出口产品知识产权侵权进行查处。这些功能的好处是显而易见的，不仅可以使我们国家的市场竞争可以更加公平合理，还有利于维护消费者的合法权益。我国的做法有其合理性，其一是符合国际基本规则；其二是符合我国特殊的国情，作为一个有着五千年文明史的国家，官本位或公权本位思维一直延续至今；其三也是符合我国目前的执法效率要求。
西北政法大学孙昊亮教授将我国的知识产权行政执法部门归纳为三类：一是授权部门，如知识产权局、商标局等；二是确权部门，如专利复审委员会等；三是权力管理部门，如各地方的工商局和版权局等等。细数下来，在知识产权领域有数十个部门都在从事着行政执法工作。
孙昊亮认为，从维护市场环境的和秩序角度来讲，行政执法确实起到了很重要的作用。在一定程度上遏制了知识产权侵权的泛滥。但从另一个角度来讲，我国的行政执法机构众多也带来一些相关问题：一是这些机构在参与国家知识产权立法工作方面存在部门立法的倾向，各部门对自身的利益比较关注，导致很多地方出现重合与冲突的情况；二是行政执法政策性较强，特别是会有一些运动性的执法，导致执法尺度不一；三就是知识产权管理和行政执法一体化。此外，在行政执法当中也存在一些问题：首先是存在选择性执法的问题；其次是行政执法的级别偏低，执法的力度较小；再次是知识产权保护和司法保护双重执法易造成资源浪费。
中国政法大学民商经济法学院知识产权研究所李玉香教授表示：“行政执法问题的确是知识产权法领域当中一个非常重要的问题。关于这一问题早在十几年以前专利法修改的时候就有过激烈的观点碰撞，到今天战火依然在延续。这实际上反映了学界对于行政执法这个问题的看法。”
可见，学界对于这个行政执法问题有褒有贬，在褒奖的同时也认为我国现行的行政执法是存在问题的，制度上是有缺陷的，是需要完善的。认为行政执法有其存在的必要性的观点主要是基于知识产权案件的复杂性。有观点认为，知识产权行政执法的目的主要是促使当事人能够握手言和，有利于社会和谐。大家普遍认为行政执法的存在还是有必要的，但是要进行适当的限制，防止权力扩张。
“对于行政执法要辩证地看， 有它存在的必要性，也有其优势，但是要完善。我们现在的制度是不完善的，一方面要明确哪些行政机关有行政处罚权， 如果没有执法依据就会造成执法混乱。另一方面要协同和司法的关系， 对行政执法的相对人给予制度上的一些保障。”李玉香说。
修法再现行政扩权
华东政法大学黄武双教授对于三部知识产权法律的修改草案当中有关行政权的条款进行了一下梳理，总结出四项相关内容：一是著作权收费标准的裁定权；二是赋予专利行政执法机关调查取证权；三是赋予专利管理部门认定侵权赔偿的职能；四是赋予专利管理部门查处和制止恶性侵权的职能。他并指出，中国的行政制约已经远高于司法，在这种情况下还要加强行政权，这在本土文化里面要出问题，平衡将被打破。在任何情况下行政裁决都不可以作为终局裁定。
深圳大学李扬教授结合《商标法》修改分析了行政执法的问题。他提出，《商标法》第三次修改必须坚持刘春田教授反复提倡的法治思想和民法原则。法治思想要求，必须根除根深蒂固的部门立法体制造成的思维缺陷，放弃狭隘的部门利益，立足宏观大局，着眼于市场经济和商标自身发展的特殊规律进行修法。必须有效控制行政权力插足市场经济领域，干涉、改变、处置甚至废弃商标财产的现象。必须正确处理商标立法、司法和行政的关系，商标行政不得超越立法限定的权限范围，更不得逾越司法，甚至凌驾于司法之上，涉足私人商标财产纠纷。民法原则中最精要的内容就是保护私权原则。该原则要求，必须坚决摒弃商标权是公共权力或者行政权力的观念，毫不动摇树立商标权是私人财产权的信仰。商标权是私权，商标法是财产法，是私法，是民法的重要组成部分。《商标法》的历次修改都是向民法的回归，这种回归不能因行政权力的强势而改变。为此，《商标法》的修改必须以纯正其私法属性为重心。虽然出于适用方便目的，可以将程序性规范和保护私权的实体规范放在一部法律中加以规定，但绝不能因此而混淆视听，模糊商标法的私法属性，甚至挂着私法的羊头，卖着行政管理法的狗肉。
李扬并举出实例指出，《商标法修改意见稿》的第一条“为了加强商标管理……”，这条和2001年的商标法的第一条完全相同，和1982年的相比只是多出了几个字眼，但换汤不换药，骨髓里流淌的依旧是计划经济体制的毒液，开门见山地将商标法作为商标行政管理和产品质量管理的工具，践踏了商标权作为私权的尊严，与法治精神根本不符，既严重违背了T R I P S协议序言开明宗义对“知识产权是私权”的崇高宣言，也严重背离我国建设市场经济体制的长远目标，如其得以通过，将严重脱离我国现代化进程的步伐。
对于行政执法的问题，李扬持完全反对的态度。他言辞激烈地指出：《商标法》的修改表面上是一个法律技术问题，实质上是计划经济与市场经济两种经济形式、法治与人治两种理念、私权与公权两种权利、私法与公法两种法律、现代化与非现代化两条道路的P K。如果市场经济、法治、私权、私法、现代化胜利了，则《商标法》能够真正回归民法，成为保护私权、维护市场经济秩序的良法。相反，如果计划经济、人治、公权、公法、非现代化胜利了，可以预计，本次修法不但又将成为某些机构攫取狭隘部门利益的工具，而且私人财产权将面临更大威胁，《商标法》回归民法大家庭的愿望也将又一次落空，《商标法》的修改本身也只可能是公权力的又一次膨胀。
李扬最后总结，《商标法》的修改必须坚持“三个代表”和“两个至上”，即代表最广大商标权人利益、代表最广大消费者利益、代表最广大竞争者利益，私人财产权至上、契约自由至上。
国家版权局法规司王自强司长提醒，不要一讲到“行政”就是“执法”，应该用行政参与度这样的表述更合理一些。国际公约和世界各国法律制度本身对于行政介入均有所规定，而每一个国家在行政介入方面又有其特殊性。从国际公约的角度来讲，关于强制许可问题，明确规定了在作品使用的过程中双方没有协商一致的情况下，报酬标准由当局来决定，这不是中国特色，这是行政介入，不是行政执法。从行政执法角度来看，在民事权利的权利人解决不了时，公权力的介入是必然的，而公权力的介入有两种，一是司法，一是行政。如果一个国家的司法很健全，行政不介入是对的。美国和欧盟的法律在民事责任和刑事责任方面是无缝对接的，而在中国二者之间存在巨大的差异。公权力的行使，应严格按照《行政处罚法》和《行政诉讼法》来进行。我们现在的问题，不是要不要行政执法的问题，而是能不能阳光执法，能不能按照相关法律来执行的问题。
相关制度有待完善
近年来，在诸如i P a d商标纠纷等一些知识产权典型案例当中，都有大规模的行政执法介入现象，也都曾引发社会不同层面的讨论与争议，学术界对于行政执法更是有所思考。
北京理工大学法学院院长曲三强教授分析认为：首先要区分“法治”与“法制”两个不同的概念。“法治”不是现代意义上的，中国早在春秋战国时期就有了，“法治”对我们现代人来说没有意义。我们现在讲的“法制”，就是说社会上所有的个体，无论是组织还是个人，无论是何种行为都要一贯执法，就是按照WTO提出的司法终端机制来执行。从这个意义上来讲，建立司法终局解决机制应该是我们追求的一个目标。行政执法解决的是秩序问题，而民事司法解决的是救济问题，这是两个问题，不能混淆。用效率来为行政权这个制度安排做注解是说不过去的，因为在经济领域效率是最高原则，而在法律领域公平才是最高原则。
“西方法制环境下也是存在行政解决问题的，在美国甚至行政权很大。因此，问题的关键不在于有没有行政执法，而在于行政制度的安排和执行，到底受不受司法制度的监督和制约。”曲三强表示。
很显然，要完善我国的知识产权行政执法，当前必须要处理好知识产权行政执法和司法的关系。
谈到知识产权行政执法制度的完善，孙昊亮提出了几点建议：第一，规范知识产权行政执法的尺度，尺度应该是完全统一的，避免小范围的执法导致不正当情况出现。第二，提高知识产权行政执法的力度，建议合并众多行政部门，建立一个统一的行政执法部门，或者通过一个规范的程序，由几个部门进行联合执法。第三，协调知识产权保护和司法保护关系。司法保护大多数是从民事权利、私权的角度出发的，所以要区分清楚，尽量地避免重合。而且从私权保护的角度来讲，可以采取集体管理组织，以及职业化维权等多种形式来解决知识产权行政执法当中的问题。
行政执法现实存在
知识产权司法与行政双轨制保护是我国知识产权制度的一大特色。知识产权保护工作的确需要行政部门的参与，这一点是毋需赘言的。结合当下正在进行的三部知识产权法律的修改，多位专家学者从不同角度表达了对于我国知识产权行政执法问题的见解。
据中南财经政法大学曹新明教授介绍，实际上，其他国家也存在知识产权行政执法，特别是知识产权海关保护。但这些国家知识产权行政管理部门的主要职责是防止别国侵犯本国知识产权，或是防止对本国产业有侵权的产品进入本国。而对本国其他的组织、市场中知识产权人权益的保护则极少参与。这是一个基本共识。我国的情况是，不仅对知识产权入口进行行政执法与保护，还对本国市场上知识产权人的权益进行行政保护，这也是我国不同于其他国家的一个重要特点。
曹新明认为，我国行政保护有三大功能：一是保护知识产权所有人的合法权益；二是维护市场公平竞争秩序；三是对进出口产品知识产权侵权进行查处。这些功能的好处是显而易见的，不仅可以使我们国家的市场竞争可以更加公平合理，还有利于维护消费者的合法权益。我国的做法有其合理性，其一是符合国际基本规则；其二是符合我国特殊的国情，作为一个有着五千年文明史的国家，官本位或公权本位思维一直延续至今；其三也是符合我国目前的执法效率要求。
西北政法大学孙昊亮教授将我国的知识产权行政执法部门归纳为三类：一是授权部门，如知识产权局、商标局等；二是确权部门，如专利复审委员会等；三是权力管理部门，如各地方的工商局和版权局等等。细数下来，在知识产权领域有数十个部门都在从事着行政执法工作。
孙昊亮认为，从维护市场环境的和秩序角度来讲，行政执法确实起到了很重要的作用。在一定程度上遏制了知识产权侵权的泛滥。但从另一个角度来讲，我国的行政执法机构众多也带来一些相关问题：一是这些机构在参与国家知识产权立法工作方面存在部门立法的倾向，各部门对自身的利益比较关注，导致很多地方出现重合与冲突的情况；二是行政执法政策性较强，特别是会有一些运动性的执法，导致执法尺度不一；三就是知识产权管理和行政执法一体化。此外，在行政执法当中也存在一些问题：首先是存在选择性执法的问题；其次是行政执法的级别偏低，执法的力度较小；再次是知识产权保护和司法保护双重执法易造成资源浪费。
中国政法大学民商经济法学院知识产权研究所李玉香教授表示：“行政执法问题的确是知识产权法领域当中一个非常重要的问题。关于这一问题早在十几年以前专利法修改的时候就有过激烈的观点碰撞，到今天战火依然在延续。这实际上反映了学界对于行政执法这个问题的看法。”
可见，学界对于这个行政执法问题有褒有贬，在褒奖的同时也认为我国现行的行政执法是存在问题的，制度上是有缺陷的，是需要完善的。认为行政执法有其存在的必要性的观点主要是基于知识产权案件的复杂性。有观点认为，知识产权行政执法的目的主要是促使当事人能够握手言和，有利于社会和谐。大家普遍认为行政执法的存在还是有必要的，但是要进行适当的限制，防止权力扩张。
“对于行政执法要辩证地看， 有它存在的必要性，也有其优势，但是要完善。我们现在的制度是不完善的，一方面要明确哪些行政机关有行政处罚权， 如果没有执法依据就会造成执法混乱。另一方面要协同和司法的关系， 对行政执法的相对人给予制度上的一些保障。”李玉香说。
修法再现行政扩权
华东政法大学黄武双教授对于三部知识产权法律的修改草案当中有关行政权的条款进行了一下梳理，总结出四项相关内容：一是著作权收费标准的裁定权；二是赋予专利行政执法机关调查取证权；三是赋予专利管理部门认定侵权赔偿的职能；四是赋予专利管理部门查处和制止恶性侵权的职能。他并指出，中国的行政制约已经远高于司法，在这种情况下还要加强行政权，这在本土文化里面要出问题，平衡将被打破。在任何情况下行政裁决都不可以作为终局裁定。
深圳大学李扬教授结合《商标法》修改分析了行政执法的问题。他提出，《商标法》第三次修改必须坚持刘春田教授反复提倡的法治思想和民法原则。法治思想要求，必须根除根深蒂固的部门立法体制造成的思维缺陷，放弃狭隘的部门利益，立足宏观大局，着眼于市场经济和商标自身发展的特殊规律进行修法。必须有效控制行政权力插足市场经济领域，干涉、改变、处置甚至废弃商标财产的现象。必须正确处理商标立法、司法和行政的关系，商标行政不得超越立法限定的权限范围，更不得逾越司法，甚至凌驾于司法之上，涉足私人商标财产纠纷。民法原则中最精要的内容就是保护私权原则。该原则要求，必须坚决摒弃商标权是公共权力或者行政权力的观念，毫不动摇树立商标权是私人财产权的信仰。商标权是私权，商标法是财产法，是私法，是民法的重要组成部分。《商标法》的历次修改都是向民法的回归，这种回归不能因行政权力的强势而改变。为此，《商标法》的修改必须以纯正其私法属性为重心。虽然出于适用方便目的，可以将程序性规范和保护私权的实体规范放在一部法律中加以规定，但绝不能因此而混淆视听，模糊商标法的私法属性，甚至挂着私法的羊头，卖着行政管理法的狗肉。
李扬并举出实例指出，《商标法修改意见稿》的第一条“为了加强商标管理……”，这条和2001年的商标法的第一条完全相同，和1982年的相比只是多出了几个字眼，但换汤不换药，骨髓里流淌的依旧是计划经济体制的毒液，开门见山地将商标法作为商标行政管理和产品质量管理的工具，践踏了商标权作为私权的尊严，与法治精神根本不符，既严重违背了T R I P S协议序言开明宗义对“知识产权是私权”的崇高宣言，也严重背离我国建设市场经济体制的长远目标，如其得以通过，将严重脱离我国现代化进程的步伐。
对于行政执法的问题，李扬持完全反对的态度。他言辞激烈地指出：《商标法》的修改表面上是一个法律技术问题，实质上是计划经济与市场经济两种经济形式、法治与人治两种理念、私权与公权两种权利、私法与公法两种法律、现代化与非现代化两条道路的P K。如果市场经济、法治、私权、私法、现代化胜利了，则《商标法》能够真正回归民法，成为保护私权、维护市场经济秩序的良法。相反，如果计划经济、人治、公权、公法、非现代化胜利了，可以预计，本次修法不但又将成为某些机构攫取狭隘部门利益的工具，而且私人财产权将面临更大威胁，《商标法》回归民法大家庭的愿望也将又一次落空，《商标法》的修改本身也只可能是公权力的又一次膨胀。
李扬最后总结，《商标法》的修改必须坚持“三个代表”和“两个至上”，即代表最广大商标权人利益、代表最广大消费者利益、代表最广大竞争者利益，私人财产权至上、契约自由至上。
国家版权局法规司王自强司长提醒，不要一讲到“行政”就是“执法”，应该用行政参与度这样的表述更合理一些。国际公约和世界各国法律制度本身对于行政介入均有所规定，而每一个国家在行政介入方面又有其特殊性。从国际公约的角度来讲，关于强制许可问题，明确规定了在作品使用的过程中双方没有协商一致的情况下，报酬标准由当局来决定，这不是中国特色，这是行政介入，不是行政执法。从行政执法角度来看，在民事权利的权利人解决不了时，公权力的介入是必然的，而公权力的介入有两种，一是司法，一是行政。如果一个国家的司法很健全，行政不介入是对的。美国和欧盟的法律在民事责任和刑事责任方面是无缝对接的，而在中国二者之间存在巨大的差异。公权力的行使，应严格按照《行政处罚法》和《行政诉讼法》来进行。我们现在的问题，不是要不要行政执法的问题，而是能不能阳光执法，能不能按照相关法律来执行的问题。
相关制度有待完善
近年来，在诸如i P a d商标纠纷等一些知识产权典型案例当中，都有大规模的行政执法介入现象，也都曾引发社会不同层面的讨论与争议，学术界对于行政执法更是有所思考。
北京理工大学法学院院长曲三强教授分析认为：首先要区分“法治”与“法制”两个不同的概念。“法治”不是现代意义上的，中国早在春秋战国时期就有了，“法治”对我们现代人来说没有意义。我们现在讲的“法制”，就是说社会上所有的个体，无论是组织还是个人，无论是何种行为都要一贯执法，就是按照WTO提出的司法终端机制来执行。从这个意义上来讲，建立司法终局解决机制应该是我们追求的一个目标。行政执法解决的是秩序问题，而民事司法解决的是救济问题，这是两个问题，不能混淆。用效率来为行政权这个制度安排做注解是说不过去的，因为在经济领域效率是最高原则，而在法律领域公平才是最高原则。
“西方法制环境下也是存在行政解决问题的，在美国甚至行政权很大。因此，问题的关键不在于有没有行政执法，而在于行政制度的安排和执行，到底受不受司法制度的监督和制约。”曲三强表示。
很显然，要完善我国的知识产权行政执法，当前必须要处理好知识产权行政执法和司法的关系。
谈到知识产权行政执法制度的完善，孙昊亮提出了几点建议：第一，规范知识产权行政执法的尺度，尺度应该是完全统一的，避免小范围的执法导致不正当情况出现。第二，提高知识产权行政执法的力度，建议合并众多行政部门，建立一个统一的行政执法部门，或者通过一个规范的程序，由几个部门进行联合执法。第三，协调知识产权保护和司法保护关系。司法保护大多数是从民事权利、私权的角度出发的，所以要区分清楚，尽量地避免重合。而且从私权保护的角度来讲，可以采取集体管理组织，以及职业化维权等多种形式来解决知识产权行政执法当中的问题。